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La maternidad subrogada o la caja de Pandora

Por Itziar Alkorta Idiakez - Jueves, 13 de Julio de 2017 - Actualizado a las 06:10h

aprincipios de 1987, en Estados Unidos, una mujer enferma de arterioesclerosis alquiló el útero de otra por 10.000 dólares, con el compromiso de que gestara para ella un bebé producido por inseminación artificial con el semen de su marido. Un año y medio después, ambas se enfrentaron ante los tribunales por la maternidad de una niña a la que su madre biológica llamaba Sara, y su madre legal, Melissa. Ante el tribunal, el bebé se llamó Baby M.

Se había abierto la caja de Pandora. Al calor de aquel proceso, juristas, médicos, profesores de ética y hasta teólogos debatieron la definición de qué es ser madre para el Derecho, se interrogaron si se puede arrendar la prestación de útero, y de quién es un bebé de nueve meses nacido de una madre subrogada. El viejo aforismo milenario del derecho romano mater semper certa est (la madre siempre es cierta) había decaído de golpe. En el caso Baby M, el juez Sorkow se enfrentaba a una decisión que no podía ser salomónica, de adjudicar el bebé a su madre biológica o a su madre contractual. Finalmente, entendió que debía hacer cumplir lo prometido y obligó a la madre gestante a honrar el contrato y entregar a la niña.

Por aquella época, en España, el Grupo Socialista había presentado un proyecto de ley sobre Reproducción Asistida elaborado por un médico, Marcelo Palacios, aficionado a los debates sobre bioética. A pesar de que nadie sabía a ciencia cierta lo que se estaba debatiendo, el Congreso aprobó en una sola lectura y sin gran parafernalia una ley muy avanzada en la que se legalizaba la donación de óvulos, la fecundación post mortem, la inseminación de mujer sola, etc. Se recogió una única prohibición: el alquiler de útero. La conmoción que había producido el caso Baby M. en Europa dio pie a introducir en la ley el principio de orden público que faltaba para dotar de legitimidad a la medicina reproductiva: la dignidad de la mujer y la prohibición de comerciar con el propio cuerpo.

A partir de aquella ley de 1988 se desarrolló en España una gran oferta de reproducción asistida que permitió superar sus problemas de fertilidad a cientos de miles de parejas, pero las mujeres que tenían problemas para gestar y las parejas homosexuales no podían recurrir a la maternidad subrogada, prohibida por la ley. Así surgió la costumbre de viajar a California para contratar una madre subrogada;costumbre fomentada por numerosas clínicas españolas que recomendaban los tratamientos a través de las agencias intermediarias americanas. Por una cantidad de 150.000 euros, las clínicas californianas, que hablaban español, se encargaban de localizar a la madre portadora, normalmente mujeres sudamericanas, y de llevar cabo la operación de reproducción asistida. Las parejas comitentes podían inscribir al hijo en el Registro consular y pedir después el traslado de la inscripción a través del Registro central. Eran los padres legales y volvían con su hijo de vuelta en el avión.

Hasta que un día, la Fiscalía recurrió una de aquellas inscripciones. Los tribunales se vieron entonces en la tesitura de tener que fallar ante un fait accompli: el hijo de madre subrogada había nacido y estaba en España. El 18 de febrero de 2009, el Tribunal Supremo emitió, esta vez sí, una sentencia salomónica. El fallo condenaba de partida el contrato de subrogación y prohibía registrar la filiación a nombre de la madre comitente por ser este tipo de contrato contrario al orden público español, pero, según el Tribunal, nada impedía registrarlo a nombre del padre y que después lo adoptara ella, que ya era madre genética, como pareja del padre legal.

Esta solución es la que ha venido amparando el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en nombre del interés superior del menor, a través de numerosas sentencias que condenan a los países europeos en los que está prohibida la maternidad subrogada a inscribir a los nacidos de esta práctica. No obstante, el Tribunal de Estrasburgo aclara que permitir la inscripción no significa aceptar la práctica, que se declara expresamente contraria al Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales.

En efecto, a diferencia de lo que ocurre en Estados Unidos, Europa ha entendido que contratar la “producción” de un ser humano es contrario a la dignidad de la mujer y del nacido. No se puede contratar dicha prestación porque el cuerpo humano está fuera del comercio y porque la filiación no puede ser resultado de un contrato venal, sobre el que, aplicando la lógica contractual, cabría pedir responsabilidad por daños si este no ha nacido de acuerdo con las prestaciones pactadas. Obsérvese que en Estados Unidos las madres subrogadas se comprometen a abstenerse de fumar, beber, practicar deportes de riesgo, etc. durante el embarazo y son fiscalizadas por las agencias en su conducta. No obstante, ante la tesitura de dejar al nacido de esta práctica sin filiación alguna, el Tribunal decide inscribirlo a nombre del padre biológico comitente.

No cabe duda de que la situación deja mucho que desear. Actualmente, por vía de hecho, sorteando la prohibición de la maternidad subrogada en territorio propio, los ciudadanos europeos pueden obtener de los tribunales el resultado deseado, la inscripción del nacido invocando el interés superior del menor. Pero se trata de un resultado incierto, al cabo de un proceso tortuoso. Los representantes políticos no deberían permitir que se ponga a los jueces ante un hecho consumado, decidiendo caso por caso, mientras miran a otro lado. Hay que legislar.

En Gran Bretaña, el informe de la profesora Magaret Brazier dio lugar a una ley sobre esta práctica, admitiéndola siempre que se trate de un acto de liberalidad altruista y no haya ganancia económica para los intermediarios ni para las madres subrogadas. Un juez de familia velará por la autenticidad del proceso, asegurándose de que la motivación de la gestante es altruista, de que no hay coacción ni contraprestación de otro tipo, y de que, una vez de dar a luz, se respeta el derecho de la gestante a inscribir si lo desea el hijo a su nombre. Se trata, por tanto, de un supuesto de adopción. Todo ello con luz y taquígrafos. El nacido tendrá conocimiento a través del Registro del acuerdo de gestación y del nacimiento que originariamente se inscribe a nombre de la madre gestante, y posteriormente, si esta última accede a ello, a nombre de los padres adoptantes.

Parece una solución sensata. Y es probable, además, que con estos acuerdos en marcha, se pueda frenar el recurso a la maternidad subrogada contractual, en la medida en que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos entienda que cabe denegar la inscripción del nacido por razones de orden público cuando la pareja comitente ha recurrido al pago habiendo otra forma legal de intentar ser padres en territorio europeo. Esta solución se nos antoja, sin duda, más efectiva que limitarse a recomendar la adopción de una prohibición internacional, mientras en territorio nacional se mira otro lado, como pretende el último informe de la Comisión de Bioética.

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