"Los empresarios van a ser los encargados de que sus empleados no cometan delitos"

El aspecto más importante es el que afecta al Derecho empresarial y económico. Hay unos cambios enormes, ya que se introduce la posibilidad de imputar responsabilidad penal a las personas jurídicas, que se pueden juzgar y condenar penalmente a empresas por delitos que hayan cometido sus empleados a su favor si esas empresas no han implantado las medidas de prevención debidas.

¿Qué mensaje hay que trasladar a los empresarios?

La política que estamos siguiendo los países de la Unión Europea es trasladar unos deberes de control y vigilancia a los empresarios para que sean ellos los encargados de establecer unos estándares de conducta en sus empresas y que no se cometan delitos, no se traspasen las últimas líneas rojas, de ilicitud en la vida empresarial. Después de una época que se ha dado en llamar la época del capitalismo salvaje, en la que asistimos a cierta inactividad del Estado ante fraudes muy generalizados, la Unión Europea ha apoderado a los estados dándoles más margen de acción contra el fraude tributario, las falsedades, los delitos medioambientales... A los empresarios hay que decirles que deben adoptar protocolos internos de evitación de delitos.

¿En qué se concretan esas acciones?

El Código Penal español, a diferencia de otras normativas internacionales, no nos da una respuesta clara, no establece con claridad en qué deben consistir esos sistemas de control, sino que se remite a las mejores prácticas del mercado. En ese sentido ha habido que ver qué se estaba haciendo en empresas implantadas en diversos países, que importan estándares de conducta americanos, italianos, ingleses... Son protocolos anticorrupción, de fomento de denuncias internas, protocolos de formación... Son instrumentos que ya se estaban empleando en la evitación de infracciones de corte administrativo, pero que ahora adquieren relevancia penal.

Esa indefinición, ¿no va a generar cierta inseguridad jurídica?

Efectivamente, el hecho de que el legislador español no haya indicado qué protocolos deben adoptar las empresas, está originando una sensación de inseguridad jurídica importante, aunque las empresas grandes coinciden con aquellas que realizan las mejores prácticas del mercado. El resto debe fijarse en las anteriores.

Los accidentes laborales han quedado al margen de esta legislación. ¿Hay otras excepciones?

La responsabilidad penal para personas físicas está destinada a un catálogo de delitos cerrado que muy simplificadamente se puede concretar en los delitos de criminalidad organizada y en los delitos de cuello blanco o delitos empresariales. Ahí tenemos un montón de delitos que van desde los tributarios, todas las modalidades de corrupción, los medioambientales, los urbanísticos... Los delitos clásicos empresariales que se quedan fuera son los delitos contra los derechos de los trabajadores. Habría que preguntar por qué a quienes los excluyeron del proyecto de ley y a quienes rechazaron las enmiendas que pretendían introducirlos.

¿De qué consecuencias penales estamos hablando para las empresas en el caso de que un juez aprecie esa responsabilidad penal?

Las penas van desde la multa, que es la que se puede aplicar en todo caso, hasta lo que podría ser considerado como la pena de muerte para la empresa, como sería la disolución. Hay otro tipo de penas de carácter intermedio, como pueden ser la prohibición de trabajar para la Administración, la prohibición de obtener beneficios fiscales e, incluso, la intervención judicial, la clausura de locales o la suspensión de actividades.

¿Qué requisitos debe reunir el ilícito penal para penas de tal calado?

Los parámetros de gravedad atienden a que la empresa muestre perfiles de reincidencia; a si el fallo de control ha sido sistemático o si ha sido un fallo de control a nivel más bajo; y por último, si ello va a producir daños importantes a terceros, a trabajadores, por ejemplo. La disolución estaría encaminada a casos de empresas fachada, que encubren una actividad delictiva. Cuando hay una empresa de economía real, la lógica es no destruir una unidad productiva, ni una unidad de trabajo en la medida de lo posible.

Esta criminalización de la vida empresarial, ¿no va a sobrecargar aún más los juzgados?

Depende. Es posible que este nuevo precepto de la responsabilidad de las personas jurídicas, por lo indeterminado del concepto del debido control, genere una mayor o menor carga de trabajo. Si se pretende aplicar unas pautas de rigor en el ámbito penal económico y al mismo tiempo no se dota a la Justicia de medios, lógicamente vamos a atascar más el sistema judicial.

¿Todas las empresas van a entrar en el mismo saco? ¿No se va a diferenciar a las grandes corporaciones de las pequeñas empresas?

La regulación ha ido en contra de lo recomendado por varios expertos, que sugirieron que solamente se aplicara a empresas con un determinado volumen, porque realmente en una pequeña empresa la persona física va a coincidir con la persona jurídica. El legislador español ha optado por no hacer diferenciación, como sí ha ocurrido en Chile, por ejemplo. Esto no tiene sentido y habrá que ver cómo se aplica.

Menuda patata caliente tienen en sus manos los jueces...

En una medida excesiva, porque se les han trasladado demasiadas cuestiones abiertas. En varias ocasiones se barajó la idea de acompañar la reforma penal con una reforma procesal, es decir, que hubiera una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal que explicara cómo debía aplicarse este cambio, que es muy grande. Piensa que hay que imputar a una persona jurídica... ¿A quién llamas? ¿Quién tiene derecho a guardar silencio? Cuándo se intervienen las comunicaciones de una persona jurídica, ¿se intervienen todas sus líneas? ¿Qué pasa con los correos electrónicos? Hay muchos problemas de corte procesal que quedan indefinidas. La reforma procesal no ha llegado y los jueces de Instrucción, como ocurre con frecuencia, serán ellos y la jurisprudencia del Tribunal Supremo quienes vayan dictando las pautas.

¿Se podría decir que esta reforma es la respuesta política al clima de corrupción empresarial que vive España en los últimos años?

Sin lugar a dudas se trata de una tendencia que se está dando en el ámbito internacional. Hemos llegado a un momento de absoluto descreimiento en las ideas de autorregulación puras. Hemos pasado a una autorregulación dirigida, porque hay un sentimiento generalizado de que es necesario que el Estado recupere el poder de guía de los agentes económicos corporativos. Otra cosa será si el modelo adoptado es el mejor posible.

Entonces, ¿el legislador no ha hecho la mejor reforma penal posible?

El proyecto originario ha sido muy mejorado. Técnicamente era mucho más problemático. A través de las consultas de los diferentes operadores jurídicos, a la Universidad, a jueces, a fiscales, se ha ido aquilatando mucho más, lo que no quiere decir que hay muchos otros aspectos que podrían haber sido mejorados, sobre todo en el ámbito procesal. El mayor reto que vamos a afrontar es la ausencia de una regulación procesal, que nos obligará a un gran esfuerzo de imaginación y de sensibilidad garantista para aplicar esto de una manera que sea respetuosa con los derechos fundamentales.