Miguel Ángel Abárzuza Gil | MAGISTRADO DE la sala civil y penal del tsjn (votó agresión sexual en ‘la manada’)

“La presencia de los cinco en un lugar sin escapatoria construyó esa intimidación ambiental”

Ponente del voto particular en el TSJN, en el que vio agresión sexual junto a Joaquín Galve, el magistrado Abárzuza, a punto de jubilarse, recuerda la dificultad del caso

09.02.2020 | 17:57
El magistrado Miguel Ángel Abárzuza, del TSJN.

pamplona - ¿El presidente del TSJN, Joaquín Galve, dice que tuvo bastante clara su opinión desde el principio del asunto de que se trataba de una agresión sexual. ¿También fue su caso?

-Sí, también lo tuve claro. Lógicamente era un asunto que había que estudiar en profundidad, en el que había un gran volumen de información y había documentación gráfica. Pero mi postura, al discutir en el TSJN, era que no veía abuso sino agresión. Por cierto, esa documentación gráfica (los vídeos que se grabaron en el portal) está en parte pendiente si el modo de obtenerla puede acarrear otro delito, como entendimos en el TSJN. Nosotros no veíamos los óbices de procedibilidad que veía la Audiencia (que les absolvió de dicho delito). Como el tribunal de apelación no puede calificar hechos distintos, dijimos que eso se tenía que juzgar de nuevo. Y el Supremo parece confirmarlo.

¿Cómo se fraguó su voto?

Después de estudiar el asunto, comenzamos a deliberar en la Sala. Había una posición mayoritaria de tres a favor de confirmar la sentencia de la Audiencia. Y yo empecé: No lo veo, no lo veo, no lo veo... Y aunque la gente no se lo crea, estuvimos discutiendo mucho con razonamientos jurídicos. Hubo un momento en el que hice un extracto de los temas en los que discrepaba y expuse en la deliberación mis conclusiones. La posición mayoritaria se fijó y Joaquín Galve, que tampoco lo veía, se sumó a mi voto. Se me encomendó la redacción del voto particular hasta la imposición de la pena, donde Joaquín tuvo más incidencia porque tiene más experiencia a la hora de aplicar los grados de gravedad. Había muchos temas jurídicos que tratar. Aunque, para el gran público, lo importante era determinar la concepción penal del delito contra la libertad sexual, si era abuso con prevalimiento, o agresión sexual con intimidación. También una agresión con ciertos ribetes de violencia como hablaban el Ayuntamiento y el Gobierno de Navarra. Pero, como te comento, todo ello requería de cierta construcción jurídica acerca del alcance del recurso en el tribunal de apelación. Si el TSJN podía agravar la condena a raíz de la reforma penal de 2015. En el voto particular también se hablaba de esto y aludimos a la doctrina del TC y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Ciertamente no se pueden agravar las penas si se parten de hechos distintos, solo puede hacerse en aquel supuesto en el que los hechos examinados sean los mismos que dejó fijados el tribunal que visionó las pruebas (en este caso la Audiencia). Y ahí cabía interpretar la norma jurídica de otro modo.

En el voto que comparten hacen hincapié en los problemas técnicos que podía tener la sentencia.

-La construcción de las sentencias penales, que se construyen a base de establecer un apartado de hechos probados y otro de fundamentación jurídica, suponía otro problema. Hay mucha jurisprudencia que dice que los hechos son solos aquellos que vienen recogidos en los probados, pero a veces la fundamentación jurídica también contiene cierto desarrollo de tales hechos, como en este caso. De las tesis existentes al respecto entendimos que era válida la que defendía que siempre puede haber hechos en la fundamentación jurídica si están en conexión con los hechos probados. A lo que hay que añadir que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dice que tampoco puedes alterar la inferencia de los hechos. Y nosotros entendimos que no alterábamos la inferencia de los hechos porque estaba ya escrito. Con todo ese bagaje, todo el aporte fáctico de la sentencia determinaba una agresión sexual por intimidación. Ahora, el fallo del Supremo parece hablar también de que la víctima entró a la fuerza. No entró con violencia, pero tampoco voluntariamente.

Cinco agresores en un espacio tan angosto sobre una víctima parecía una intimidación evidente...

-En el voto particular partíamos tanto de la intimidación -el temor en sí mismo-, como de la intimidación ambiental. Hay mucha jurisprudencia del Supremo que decía que la intimidación ambiental no es un elemento que afecte a la víctima, sino a los agresores. La víctima se siente intimidada, tiene un temor real y efectivo, tanto en una agresión sexual como en un abuso con prevalimiento (padre a hijo/a, profesorado a alumnado). Pero la situación de intimidación ambiental hay que entenderla más en el que la ejerce y deducirlo de las circunstancias. Hay que ver si existía un plan preconcebido o un aprovechamiento de las condiciones. En este caso, uno de los condenados entró antes en el portal, subió, bajó por las escaleras, vio el habitáculo y les dijo a los demás que fueran. Él ya conocía por tanto ese lugar. Y los demás ven que ese sitio no tiene escapatoria. Eso no está medido como un atraco, pero es que no hace falta años para planificar un asesinato. Ahí, ellos están construyendo ese escenario de intimidación, la produjeron. En los abusos con prevalimiento de algún modo hay un consentimiento viciado, pero cuando hay amenazas tan fuertes como las circunstancias que aquí había prácticamente se ha anulado el consentimiento. Lo venían a decir los psicólogos y la sentencia de la Audiencia ya recogía que la víctima sufrió un embotamiento de sus facultades de raciocinio y desencadenó una reacción de desconexión y disociación de la realidad.

¿Entiende que era necesario que el Supremo aclarara los conceptos?

-A mi juicio, la doctrina de la intimidación ambiental ya venía detallada en la jurisprudencia del Supremo, incluso citamos una sentencia de 1992. Lo que ocurre es que quizás la doctrina no estaba acabada, pero eso por fortuna, porque ¿cuándo se puede decir que está acabada? Se trata de adoptar la doctrina a un caso concreto. Viene bien que el Supremo clarifique y aquí había habido sentencias con votos particulares discrepantes.

A raíz de este caso se ha impulsado una reforma de los delitos sexuales.

-Puede que esa reforma clarifique, pero serán los tribunales quienes finalmente interpreten la norma. Y por fortuna es así. Porque de lo contrario el Legislativo estaría dictando condenas y uno llegaría al juicio con las esposas puestas. A raíz del caso, he hablado con la presidenta de la Audiencia, Esther Erice, de la que soy compañero en la asociación Jueces y Juezas para la Democracia, y me comentó que había más de 1.000 magistrados que estaban acudiendo a cursos de perfeccionamiento en estos delitos. En estos momentos hay un interés en la carrera por formarse en estos asuntos. Y, por eso, va a venir bien.

¿Cree que este asunto va a marcar un punto de inflexión?

-A nivel de la Justicia, no lo sé si puede haber un antes y un después. Creo que había muchas cosas que ya estaban en la doctrina, y se empezaban a tener nuevos aportes formativos para juzgar casos así, lo que te genera una mayor sensibilidad al problema.