PAMPLONA - La sentencia mayoritaria firmada por tres magistrados del TSJN y que confirma una condena por abusos sexuales con prevalimiento expresa también sus serias dudas acerca de la interpretación jurídica del caso, es decir, en qué delito cabe encajar la conducta delictiva. Hasta en cuatro ocasiones, en las páginas 40, 45 (dos veces) y 47 de la sentencia, los tres jueces -Alfonso Otero, Javier Fernández Urzainqui y el ponente José Antonio Álvarez Caperochipi- que condenan por abusos sexuales hacen alusión a las dificultades que entraña el procedimiento. En primer lugar, en el fundamento de derecho 15, comienzan narrando, después de descartar que existiera violencia explícita en los actos contra la libertad sexual cometidos en el portal de Paulino Caballero, que “mayores dudas plantea la posible existencia de intimidación hacia la víctima”. Es el elemento nuclear de este fallo, del anterior y del que vendrá del Supremo. ¿Hubo intimidación o solo se prevalieron de su situación de ascendencia y superioridad sobre la víctima?

En ese primer análisis, la Sala dice que “no basta con el que el sujeto pasivo, es decir la víctima, se sienta intimidada”. Por tanto, para observar intimidación se exige “una conducta activa” del acusado inmediata a obtener un fin ilícito. Y en este punto reconoce que la jurisprudencia del Supremo ya ha debatido con profusión sobre “la sutil línea divisoria entre la intimidación y el prevalimiento”. La mayoría de la Sala entiende que agravar la calificación de los hechos como agresión presupone “inferir una fuerza o amenaza, siquiera fuera implícita”, y que el planteamiento que tiene que resolver el TSJN “es dudoso” que se trate de una “cuestión de mera calificación jurídica, como pretenden las acusaciones, puesto que la argumentación o proceso deductivo de este motivo ha de partir de hechos cuya apreciación está estrechamente ligada a la inmediación”, por tanto, al primer análisis que efectúa el tribunal. Al mismo tiempo, puestos a analizar si existió la llamada intimidación ambiental, “y por más que puedan suscitarse dudas al respecto”, la Sala tampoco considera que concurra dicha intimidación, que se emplea “no para calificar una agresión, sino en sede de autoría para deducir la cooperación necesaria en los delitos contra la libertad sexual”.

Concluyen que “el abuso no parece haberse obtenido doblegando la víctima por la fuerza física o el constreñimiento de un mal inminente y grave que los acusados hubieran manifestado, expresa o tácitamente, o que se dedujera de la mera presencia del grupo”. “No se identifica en los acusados un acto previo de concertación para amedrentar a la víctima y alcanzar su inicuo designio”. Aquí la Sala rebusca en su fundamentación y censura que se recurriera la sentencia por “infracción de ley” y no por valoración de la prueba, pues dice el TSJN que puede cuestionar el juicio de tipicidad (si los hechos son abusos o agresión), pero “no censurar las conclusiones valorativas del factum”, es decir, de los hechos que ya recogió como probados la Audiencia. “En definitiva, la Sala no encuentra un elemento instrumental de violencia o signo intimidatorio que sustente la aplicación del tipo penal por agresión, siquiera fuera implícito en el ambiente y el grupo. La mayoría de la Sala no puede ocultar que el caso enjuiciado y en el aspecto ahora analizado plantea dificultades y dudas”, admite, para terminar con lo expresado en una sentencia del Supremo de 2010 en la que debatía la diferencia entre intimidación y prevalimiento. “Así, en cualquier caso, subsistiría una muy fundada duda que, como es sabido, debe resolverse a favor del reo”.

el voto particular Conviene recordar que el TSJN lo que se encarga es de ratificar si la resolución de la Audiencia está mal fundamentada o pudiera considerarse irracional en algún extremo, por tanto no es una resolución que pueda ser expresada desde el principio de inmediación de la Sala que juzgó los hechos. Ello causa problemas complejos a la hora de abordar los recursos y poder darle la vuelta a la calificación de los hechos. Pero el voto particular que firman los magistrados Miguel Ángel Abárzuza y Joaquín Galve así lo hace. Ellos acomodan los hechos a la llamada intimidación ambiental, es decir, que los acusados configuren una situación ambiental integrada por una serie de circunstancias que la víctima valora como algo que hace inútil una posible oposición por su parte... en que en tal lugar y hora no exista posibilidad de obtener auxilio por terceras personas, así como la actitud del sujeto agresor, normalmente de consistencia física más fuerte, que manifiesta su decidido propósito de abusar del cuerpo ajeno para la satisfacción de sus propios apetitos, sin que sea preciso utilizar ningún arma o instrumento material amenazante. Así viene relatada la intimidación ambiental por el Supremo. Y el voto particular considera que es aplicable a este caso “sin alterar los hechos y la inferencia fáctica de los mismos, fijados por la Audiencia, ni de la valoración de la prueba, ni su sustitución por otra de tal naturaleza, es procedente incardinar las conductas realizadas por los acusados en del delito de agresión sexual y no en el de abuso con prevalimiento”.