“Me parece difícil calificar los sucesos en Cataluña como delito de rebelión”

Pamplona - ¿Cuál es su experiencia sobre la justicia en los tribunales y la universidad?

-Yo no fui jurista de vocación, sino que estudié derecho por exclusión. Poco a poco, me hice jurista “por conversión” y me fui convenciendo de la importancia de la seguridad jurídica, y del buen fundamento y anclaje de las reglas de juego que nos damos. Tras mi actividad en el Tribunal Constitucional puedo decir que ahora soy jurista “por convicción”. Y eso, pese a la experiencia problemática en ese alto tribunal, donde se ve, igual que en la sociedad, la dificultad para resolver problemas difíciles y adoptar decisiones entre personas que tienen perspectivas distintas a la hora de interpretar y aplicar las leyes. Pero mi convicción se debe también a la vivencia de que hay que llegar a acuerdos, los que exige la convivencia entre gentes diversas que han aceptado y desean vivir con una base común.

¿Dónde está la base de la democracia hoy?

-Después de la terrible experiencia contemporánea de las grandes guerras y del genocidio, la democracia no puede definirse ya, igual que antes, como “el gobierno del pueblo por el pueblo” o “el gobierno de mayorías conformadas por votación”. Eso es una mera democracia procedimental: en ella, la mayoría decide, pero? ¿qué decide?: ¿Excluir a los que no le gustan? ¿Excluir a los pobres? ¿A las mujeres? Sin duda hacen falta procedimientos, pero ahora no podemos definir así una democracia decente. Hoy, tras la experiencia de una humanidad doliente, las reglas de juego de la democracia reclaman no solo instituciones, sino que tienen su fundamento en la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948.

Son fundamentales las declaraciones de derechos, pero, ¿para qué valen sin desarrollo y garantías?

-Una declaración se puede quedar en mera retórica si luego no se desarrolla en leyes, y por eso hay que actualizarla, nutrirla y vivificarla para que se proyecte sobre la realidad, múltiple y diferente. Y los derechos humanos serían papel mojado si no tuvieran una garantía judicial después. Acabada la dictadura, España, hizo suya la Convención Europea de Derechos Humanos de 1950 y se sumó al sistema jurisdiccional y al Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que es el intérprete de la observancia de esos derechos, y puede corregir la interpretación que de ellos hagan los tribunales de los diferentes Estados. Así se expresa en la Constitución Española de 1978. Los derechos humanos, recogidos en las constituciones, han de cumplirse y no pueden ser sometidos a votación por los votos de una ocasional mayoría. Así la pena de muerte ha quedado abolida, y prohibidas las torturas o tratos degradantes. También han de cumplirse, por ejemplo, el derecho a vivienda, o a empleo y salario decente. Pero hay gobernantes que olvidan o pretenden restringir esos derechos introduciendo reformas por intereses diversos. Para que haya justicia, las reglas del juego y la interpretación judicial han de establecer los límites de una convivencia justa. A la ciudadanía le falta cultura para comprender la gramática de una política basada en los derechos humanos. La Constitución es un límite al poder. Nuestra constitución tiene partes defectuosas o necesitadas de actualización, pero los derechos fundamentales son intocables.

¿Qué tipo de leyes debemos demandar?

-Las leyes son actos de comunicación que establecen lo que podemos decidir y hacer. Deben ser claras y previsibles. Indicar lo que es justo o no. Y garantizar que el poder no sea arbitrario.

¿Cuál es el papel de los jueces y juezas?

-Los jueces no deciden lo que es justo en función de sus ideas, sino conforme a las leyes. No luchan por la justicia; eso es labor de toda la ciudadanía que debe estar atenta a que las reglas del juego no se perviertan. Los jueces no actúan de oficio, sino a instancias de una persona o grupo, y del ministerio fiscal. Deben partir de la realidad y el significado de las cosas. No son árbitros, sino intérpretes de la ley, que nunca han de moverse por intereses explícitos o implícitos. Han de ser imparciales e independientes.

¿Se va logrando diversidad en la judicatura?

-En nuestro país hay en la actualidad un 60% de mujeres y un 40% de hombres jueces. Es buena esa diversidad y que vaya creciendo en los más altos estamentos del poder judicial. Conviene que haya en los tribunales jueces y juezas de procedencia diversa y con distintas sensibilidades, porque es preciso dialogar para aproximarse más a la verdad. No basta con que quienes juzgan estén bien informados y sean conocedores de la compleja realidad. Han de procurar ver esa realidad de modo analizado, frío y racional, para evitar lo que se llaman “sesgos cognitivos”.

Vamos de los principios a la actualidad, a menudo inquietante, como la situación política en Cataluña. ¿Cómo ha visto usted la judicialización de cuestiones que no se abordaron desde la acción política?

-Las cuestiones políticas deben abordarse desde la política. Y lo que tiene que ver con la conformación territorial del Estado es claramente cuestión política. El procés en Cataluña dura ya desde el año 2012. El Tribunal Constitucional en una de sus primeras sentencias, del año 2014, se pronunció sobre una “declaración de soberanía” del Parlament, que no era una decisión política sino la expresión parlamentaria de un deseo, y afirmó que “lo político debe de estar en el ámbito de la política”. Desde el primer referéndum, hace 6 años, hubo demasiadas impugnaciones de parte del Gobierno, a lo que el Parlament iba aprobando con mayorías exiguas, en vez de pararse todos y ponerse a hablar. Los cambios en los Estatutos de Autonomía han de hacerse con mayorías cualificadas, y el Tribunal Constitucional no entra a decidir más que sobre actos que supongan un cambio en el ordenamiento jurídico. Pero en Cataluña no se dio espacio a la política, porque a las partes en disputa les interesaba dar la imagen de una polarización máxima, que cerró cualquier debate, confirmó a los partidarios en sus posiciones, y enconó el enfrentamiento, sin dar paso a otras visiones más caleidoscópicas. Creo que ha sido un fracaso de la política.

Importa valorar la calificación de los delitos que han podido cometer miembros del Gobern y del Parlament. ¿Se puede aceptar que hubo un delito de rebelión?

-Como penalista, yo me he pronunciado por escrito como muchos de mis colegas. Nos parece imposible entender que sea rebelión, cuando no consta que haya habido un alzamiento público violento aquel 27 de octubre. Hubo más bien una declaración pública de impotencia. Ha habido intentos claros de cambiar el ordenamiento jurídico catalán e indirectamente el español, pero mientras esos cambios se hagan por la vía de las palabras el Constitucional solo dirá que el acuerdo no es válido. No hay delito de rebelión, que el Código Penal castiga con penas de hasta 30 años de prisión, porque eso exige que haya un peligro para la vida y un riesgo de irreversibilidad en un escenario de confrontación violenta. Acaso pudo haber una preparación, una conspiración, lo que se castiga con penas que van de 5 a 7 años, pero no lo parece: fueron todo actos de papel. Hubo alteraciones políticas que se abordaron con la aplicación del Artículo 155 de la Constitución, lo que fue un mal para Cataluña.

Hay, además, una acusación por desobediencia a los tribunales y por malversación de fondos públicos usados para intereses de parte. ¿Todo eso justifica los encarcelamientos de políticos independentistas y la no concesión de libertad provisional a quienes están imputados?

-Eso puede ser excesivo. Solo existen tres circunstancias para negar la libertad provisional a una persona: Que haya indicios de que ha cometido un delito que tenga como castigo una pena privativa de libertad, que haya peligro -si sale- de que vuelva a cometer un delito, o de fugarse y no aparecer en el juicio. Pero es que además el riesgo de fuga puede conjurarse con medios menos gravosos como pulseras de localización, vigilancia o comparecencias ante el juzgado.

La actuación del juez Llarena hacia los políticos huidos, y sus iniciativas sobre extradición presentadas o retiradas según fueran a ser las decisiones de jueces belgas o alemanes ¿Cómo deja a la justicia española?

-Los jueces no tratan de perseguir a delincuentes a cualquier precio, ni desean dañar a Cataluña. Algunos han pretendido que esto es una causa de la justicia española contra los rebeldes catalanes. Las cosas no son así, y habría que leer despacio los autos. Lo sucedido puede pasar con una “euro-orden”, que es un mecanismo muy ágil para extraditar, pero que no comprende algunos delitos. Por ejemplo, lo que en otros países es un delito contable en España no lo es. Y hay colegas míos que no creen que los huidos hayan cometido un delito de rebelión, y sin embargo son muy críticos con que esa tipificación del delito en España no coincida con el delito de alta traición en Alemania. Sucede en la relación de cooperación entre sistemas judiciales europeos que algunos tribunales, al estar más en la lejanía, pueden ser más imparciales. Eso pasa, por ejemplo, con el Tribunal de Estrasburgo que está lejos de la presión ambiental de la prensa, de la política y de los sentimientos de la gente de aquí.

¿Cabe esperar una sentencia dura del Supremo, y recursos, en su caso, ante el Tribunal de Estrasburgo?

-La sentencia más dura -20 a 30 años de cárcel- tendría que justificarse con el supuesto más grave de un delito de rebelión, cosa muy difícil porque no hubo armas ni violencia. Cabría que el Supremo hiciera una interpretación forzada para considerar que hubo conspiración, y entonces la pena sería de entre 5 y 7 años. Yo no sé de qué datos disponen los magistrados, o si pudo haber cartas entrecruzadas por los acusados indicando que había que llegar hasta el final fuera como fuera. Pero para condenar hace falta que haya datos objetivables. Si el Tribunal hiciera una interpretación nueva del delito de rebelión -como nunca se ha interpretado antes- o si considerara que se pudieron prever las consecuencias de los actos de las personas juzgadas, cabría recurso al Tribunal de Estrasburgo, por razones de seguridad jurídica. Las dos cosas parecen poco probables. Si se pudieron prever las consecuencias de aquellos actos, si fue una rebelión, ¿cómo es posible que al día siguiente no estuviera allí todo el ejército? ¿Hubo que abortar la rebelión? ¿No acabó con una resolución del alto Tribunal indicando que aquello era inconstitucional?

Adela Asua ha estudiado el caso de los jóvenes de Alsasua y su condena -ya recurrida- de hasta 13 años de cárcel por “atentado a agentes de la autoridad, lesiones, desordenes públicos y amenazas”. Sus familiares reclaman amparo. ¿Ha habido desmesura en esta causa?

-Creo que esos jóvenes hacen las típicas reclamaciones de toda persona que ha sido condenada: que las pruebas no son suficientes, que no han sido oídos, que ha habido presión mediática? y es verdad. Me remito a lo que he dicho sobre los “sesgos cognitivos” y la posición de quien juzga. Me parece importante eso de que no les haya juzgado su juez natural, del que fueron sustraídos desde el momento en que se tipificó la acusación como “terrorismo”. Luego la sentencia de la Audiencia Nacional excluyó que hubiera terrorismo y consideró que se trataba de una pelea grave, e imputó delitos de lesiones, que se van sumando, con el resultado de una pena que asciende a tantos años.

¿Y esa agravante de “discriminación por odio”?

-Me parece improcedente. Me lleva a reflexionar sobre un deslizamiento de la intervención penal -en los últimos tiempos y a caballo de un populismo de determinados medios- hacia la idea de que, para evitar ciertos delitos por odio, hay que adelantar el castigo. Por influencia de convenios internacionales sobre genocidio, racismo y xenofobia, el Código Penal llama “delito de odio” a lo que en realidad es un “delito de provocación al odio”, en cuanto favorecimiento de ataques reales dirigidos a eliminar o excluir a colectivos minoritarios que tradicionalmente sufrieron exclusión o discriminación. Se está malentendiendo esa “agravante de discriminación”. El odio no se puede castigar, porque es un sentimiento, y el Código Penal no puede actuar sobre sentimientos o inclinaciones. Lo que se castiga es la arenga o la provocación pública, que envía mensajes de amenaza a colectivos sociales en peligro de que surjan hacia ellos comportamientos agresivos. Pero la Policía, instituto armado, no será nunca un grupo minoritario, ni perseguido. Esa agravante es importante porque eleva la pena de cada “delito de lesiones”. Si en la resolución recurso de los Jóvenes de Alsasua tal agravante pudiera retirarse, y se acreditara una actitud de reparación a las víctimas del ataque, se podría llegar, rebajando separadamente cada una de las infracciones, a unas penas no superiores a dos años; y, en tal caso a que se aplicara la remisión condicional del artículo 84 del Código Penal, y a que no cumplieran penas en prisión.

Después del Caso de la Manada y la Sentencia contestada por el feminismo y la movilización social, Adela Asua, penalista, hizo una propuesta de tipificar un único delito de atentado sexual y centrar la cuestión en el consentimiento. ¿Por qué esa propuesta?

-Se trata de unificar como delito de “atentado” lo que ahora se divide como “agresión sexual” y “abuso sexual”. Entra aquí en juego la evolución de los significados de conductas en relación a actos sexuales y la consideración de roles de hombres y mujeres. La luz que ahora ponemos sobre estas conductas tiene un color muy distinto que en el pasado. Se trata de conductas que siempre han sido objeto de reprobación, escándalo y grave sufrimiento para las víctimas. Algunas figuras delictivas permanecen, pero tiempo atrás tuvieron otros significados. Durante siglos la violación fue considerada el ultraje máximo contra la mujer y el grupo familiar. La mujer se consideraba a sí misma como destruida e incapaz de sobrevivir. La mujer era objeto de alguien que era su dueño. Aquella visión no se corresponde con la dignidad, el respeto a la persona y el derecho a su desarrollo, libertad y comunicación. No se partía de la libertad de la mujer, por eso se consideraba que no había violación dentro del matrimonio. Tampoco importaban la dignidad y derechos de una prostituta; solo contaba ser una mujer “decente”. El año 1995 se suprimió del Código Penal el término violación. A mí me pareció afortunado. Pero pronto el Partido Popular volvió a recuperarlo porque lo consideraba “un delito odioso”. Pero lo odioso, visto con ojos de hoy, no es solo que una persona violada quede destrozada de por vida; lo que cuenta es que se le considere objeto, que se le humille, que su libertad y su dignidad sean pisoteadas. Esa es la gravedad del delito.

Según eso, ¿cómo considerar la condena a los miembros de La Manada por “abuso sexual grave”?

-Considerando lo sucedido y el clima de intimidación que sufrió la víctima, resulta insultante que la sentencia declare formalmente la absolución por delito de violación o agresión, por más que inmediatamente declare que se trató de un delito de abuso sexual, que evoca que fue algo “menor”. El cambio de acento, remarcando la libertad y dignidad de la mujer, debe llevar a superar la antigua división entre agresión y abuso. En situaciones de clara vulnerabilidad o grados de inconsciencia no queda la posibilidad de expresar la propia voluntad. Eso es lo básico, aunque puede haber agravantes: si los agresores son varios la humillación es mayor, si la agresión es larga en el tiempo, si hay un clima de terror, o se ejerce violencia? Pero, lo importante es el desprecio de la libertad y voluntad de la víctima.

¿Tiene sentido, a estas alturas, la dispersión de los presos de ETA?

-El término “dispersión”, que no se por quién fue acuñado, no es el más adecuado para hablar de la aplicación de la Ley Penitenciaria a la situación de las personas condenadas por un delito. Las políticas penitenciarias se plasman en las previsiones de la ley y se ejecutan, de manera personalizada, bajo la supervisión de los jueces de vigilancia penitenciaria. La Ley Penitenciaria y los derechos fundamentales aluden a la conveniencia de la cercanía a la familia y a unas condiciones que faciliten la vuelta a la libertad sin comisión de delitos. Pero, según la clase de delitos, los penados deberán cumplir su condena cerca o lejos. Cuando se trata de organizaciones criminales hay que considerar las relaciones internas y el modo en que la estancia en prisión produzca un efecto positivo sobre la futura reinserción. Ahora, como antes, presos de ETA y familiares reclaman acercamiento, y están abiertas líneas individuales de cumplimiento de condenas y reinserción. Hubo una “política de dispersión” y otra de ETA y su entorno, que convertía a los internos, en su perjuicio, en “presos” de las consignas del grupo.