- El mantenimiento del toque de queda entre las 23.00 y las 6.00 horas que ha anunciado el Gobierno de Navarra sumerge en un galimatías jurídico la prórroga restrictiva tras el fin del estado de alarma. Los juristas consultados por este periódico consideran prácticamente inviable que dicha movilidad nocturna pueda regularse a través de una norma autonómica y dibujan un escenario de inseguridad jurídica que sumirá en un estado de incertidumbre y dudas a la ciudadanía. La profesora titular de Derecho Constitucional de la Universidad de Navarra, Asunción de la Iglesia, opina que "una medida tan sumamente restrictiva De derechos fundamentales y generalizada como es el toque de queda difícilmente queda cubierta con los términos muy generales y ambiguos de la legislación sanitaria (Ley Orgánica 3 de 1986). Que hasta ahora haya sido necesario un estado de alarma para darle cobertura y que ahora directamente las comunidades autónomas pueden dictar un toque de queda no parece tampoco coherente. En alguna ocasión he dicho que un fin tan legítimo como es luchar contra la pandemia no admite todo en Derecho, porque estamos hablando de derechos y libertades y habría sido mejor establecer un marco normativo más preciso".
Otro especialista en la materia, Javier Tajadura, profesor de Derecho Constitucional de la UPV/EHU, opina en el mismo sentido que "desde el punto de vista jurídico, cuando acaba el estado de alarma desaparece la situación de emergencia y esa legalidad extraordinaria que permitía restringir los derechos de los ciudadanos desaparece, así que los poderes públicos no pueden llevar a cabo esas restricciones de derechos que han hecho hasta ahora, que básicamente eran dos: toque de queda y confinamientos. En circunstancias de normalidad no se pueden hacer ni confinamientos ni toques de queda", expone Tajadura.
El profesor asociado de Derecho Constitucional en la Universidad Pública de Navarra, Ignacio Alli Turrillas, añade que "al decaer el estado de alarma, en el que el Gobierno de la nación habilitaba a las comunidades como máximos exponentes normativos, ahora la normativa que se aprueba como es la orden foral se enfrenta contra otras normativas que jerárquicamente y competencialmente están por encima de un decreto autonómico. Son las Leyes Orgánicas las que están por encima y las que regulan los derechos fundamentales y las libertades públicas. Que una materia como el derecho a la libertad pueda ser limitado por un decreto foral rompe el principio de competencia y es muy cuestionable. Las leyes orgánicas regulan estos derechos no para limitarlos, sino para enmarcarlos, y ahora nos encontramos que una norma por autonomía puede acotarlo. Es una reestructuración de la arquitectura constitucional sui generis que va a traer polémica y problemas de inseguridad jurídica".
Sobre los distintos papeles que están jugando los tres poderes del Estado, realmente se ha desplazado a los tribunales la última decisión sobre qué se puede y qué no se puede hacer en esta nueva fase de lucha contra la pandemia, y eso es trasladar a los jueces una responsabilidad que anteriormente corresponde al Legislativo y el Ejecutivo. Se ha trasladado al Tribunal Supremo la responsabilidad de hacer de legislador negativo, es decir, señalar qué medidas se pueden adoptar y cuál es no. Si los jueces son los encargados de velar por la aplicación de las normas, Aquí se les ha convertido en controladores de las normas, con medidas muy restrictivas de derechos fundamentales", afirma la profesora, que ratifica que "la inseguridad jurídica y la desigualdad" entre normas autonómicas y decisiones de TSJ se ciernen sobre el futuro.
El profesor Alli prosigue por la misma senda y advierte de que la Ley Orgánica 3/1986 de medidas especiales en materia de salud pública, "que puede regular derechos fundamentales, no creo que pueda regular o justificar la libertad de movimientos de toda la población del país. En caso de que ello lo ampare un tribunal será en una interpretación extensiva de la norma y en el que los tribunales van a tener que hacer un trabajo de bisturí para que eso tenga encaje jurídico". Aquella normativa sanitaria de 1986 decía que "con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria podrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible".
De la Iglesia añade que el toque de queda "tiene un impacto limitador muy directo en la vida de los ciudadanos y en sus comportamientos y también en la economía. Precisamente porque es una restricción muy severa tendría que estar prevista por la ley con claridad -seguridad jurídica- y en todo caso la restricción de un derecho requiere ser necesaria, es decir demostrar que sin esa medida no se alcanza el fin en este caso de controlar la pandemia; ser idónea, es decir adecuada para obtener el fin perseguido y ser proporcional. Esto último exige valorar como mayores los beneficios de restringir la libertad de circulación que el daño que produce no hacerlo".
Tajadura, desde la UPV y al hilo del conflicto que se avecina debido a que el lehendakari Urkullu no quiere levantar el cierre de la CAV ni el toque de queda, pero el TSJ le puede quitar la razón, no ve adecuado dejar este galimatías en manos del TS. "Si es el Supremo el que tiene que aprobar la norma, porque si no está de acuerdo no entra en vigor, eso se llama legislar, y los jueces no están para legislar, sino para controlar que se aplican las normas. Es una reforma que rompe la división de poderes". Tajadura insiste en que el TSJPV y el Supremo tendrían que decirle que "no" a Urkullu porque "en circunstancias de normalidad esto es inconstitucional". Para el profesor es un error no prorrogar el estado de alarma: "Hay cierto consenso entre autonomías que quieren continuar con el estado de alarma, salvo alguna como Madrid. Cualquier jurista te puede decir que es incomprensible no continuar con el estado de alarma y hablar de planes B. Si el estado de alarma es una herramienta que te permite afrontar una situación así con ciertas garantías, ¿para qué quieres un plan B? Jurídicamente no tiene ninguna explicación".
"Si se declaró para poder restringir unos derechos fundamentales, es complicado que sin él se mantengan"
Juez decano de Bilbao
"Para restringir derechos fundamentales tiene que haber un estado de alarma. No se explica que no siga"
Profesor Derecho Constitucional UPV
"Un fin tan legítimo como el control de la pandemia no admite todo en Derecho, se trata de libertades"
Profesora Derecho Constitucional UN
"A los tribunales se les pide que metan el bisturí para que esto tenga encaje, pero puede causar problemas"
Profesor asociado de Derecho Constitucional UPNA
