¿Un despido covid es nulo o improcedente? Existe inseguridad jurídica

Carlos González, titular del juzgado de lo Social nº 3 de Pamplona, responde en un tratado 126 preguntas relacionadas con los ERTE

03.04.2021 | 20:46
Carlos González, en su despacho de Pamplona.

Si he sufrido un expediente de regulación de empleo de suspensión temporal de contratos (ERTE), basado en causas covid, y me despiden, esa extinción es nula o improcedente.

El Real Decreto Ley 9/2020, de 27 de marzo, en su artículo 2, establece que "la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido".

Sin embargo, como dicho artículo no concluye que si una vez que se produzca una extinción basada en estas causas, el despido debe declararse nulo, se ha producido inseguridad jurídica al respecto.

Por el momento, diferentes juzgados ya han dictaminado sentencias en las que un despido-covid se ha considerado tanto improcedente como nulo.

La inseguridad jurídica de la norma se solventará con la doctrina del Tribunal Supremo. Así lo considera el juez Carlos González González, titular del juzgado de los Social número 3 de Pamplona.

Recientemente ha publicado el tratado ERTEs y la transición a los despidos por necesidades empresariales, consecuencias ante la crisis de la covid-19, editado por Thomson Reuters Aranzadi.

En esta publicación responde a 126 preguntas relacionados con los ERTE, y entre ellas aquí se exponen varias.

¿Qué calificación jurídica corresponde a los despidos que contravengan la cláusula de protección del empleo sobre covid: nulo o improcedente?


No hay un criterio unánime en la doctrina ni en las decisiones de los tribunales. En Navarra se ha dictado la primera sentencia por el Juzgado de lo Social número tres de Pamplona con fecha 21 de diciembre 2020 (proc 637/2020), considerando que el despido debe calificarse como improcedente y no como nulo. Nuestro ordenamiento jurídico, con el aval de la jurisprudencia del TS, no consagra la categoría del despido nulo por falta de causa, sino que la calificación que se impone es la de la improcedencia del despido (arts. 55 del ET y 108 y 122 de la LRJS).

El Tribunal Supremo excluye la nulidad en los casos de despido sin causa o fraudulentos. Conforme a esta doctrina, "cuando no hay causa legal para la extinción del contrato de trabajo y la causa real no se encuentra entre las tipificadas como determinantes de la nulidad del despido, la calificación aplicable es la de la improcedencia del despido y no la de nulidad del mismo". En realidad, no nos encontramos en estos supuestos ante un despido prohibido sino injustificado («no se podrán entender como justificativas» las causas covid señala el precepto) y, con ello, ante un despido improcedente.

Por lo tanto, el incumplimiento del mandato del art. 2 del RDL 9/2020 determina la improcedencia de los despidos, su ilicitud o no conformidad a derecho porque la utilización del vocablo «justificativas», unida a la inexistencia de la más mínima referencia a la nulidad de la medida, conduce a interpretar que la fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas vinculadas a la covid no acreditan las extinciones contractuales.

Llama la atención sobre el hecho de que el legislador ha tenido en sus manos la posibilidad de dar una respuesta clara a la cuestión y, sin embargo, ha preferido publicar una norma de contenido impreciso en cuanto a los efectos jurídicos derivados del incumplimiento de la misma. Dado que se han publicado posteriores normas excepcionales prorrogando la vigencia del art. 2 del RDL 9/2020, estando ya planteada la problemática de los efectos jurídicos derivados del incumplimiento del mandato, sin que se hubiera establecido una modificación legal al respecto, no cabe sino considerar que estamos ante una voluntad legislativa favorable a la declaración de la improcedencia y no a la de la nulidad del despido.

La declaración de la improcedencia no implica acoger como causa válida de extinción de la relación laboral el desistimiento empresarial, lo que prohíbe el Convenio 158 de la OIT. Todo lo contrario, implica negar que la simple voluntad de la empleadora justifique el despido. Pero ni el régimen general del fraude de ley ni el del abuso del derecho, recogidos en los arts. 6.4 y 7.2 del Código Civil, respectivamente, imponen la declaración de nulidad del acto jurídico que incurra en tales desviaciones.

La consecuencia en caso de fraude de ley es la aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir (que para el despido implica la declaración de improcedencia al no estar justificada la extinción), y la correspondiente indemnización en el supuesto de abuso de derecho. En cambio, la nulidad solo se contempla para los actos jurídicos contrarios a normas imperativas y/o prohibitivas en el art. 6.3 del Código Civil; y solo cuando en aquellas normas no se haya previsto un efecto distinto para el caso de contravención.

En definitiva, la nulidad en nuestro ordenamiento jurídico queda reservada a despidos con vulneración con de los derechos fundamentales, o relacionados con las situaciones susceptibles de especial protección para evitar, cabalmente, la vulneración de un derecho fundamental (Art. 55.5 CE).

¿En la prohibición de despedir qué significa la expresión: "No se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido"?


Esto quiere decir que las causas covid-19 no pueden fundar esas decisiones extintivas; que esta causas solo justifican y permiten decisiones empresariales de ajuste temporal; y que el legislador de excepción ha establecido un rango de preferencias en la aplicación de medidas de flexibilidad, exigiendo la adopción de una de las medidas solo cuando no es posible adoptar la preferente. Así el orden de prelación de las medidas quedaría: adaptaciones en la forma y tiempo de trabajo; y suspensiones de contratos y reducciones de jornada.

¿La empresa debe incluir en un ERTE por fuerza mayor a trabajadores con incapacidad temporal o con otras causas de suspensión?


Deben incluirse a todas las personas trabajadoras, al margen de los efectos que se puedan producir según las diferentes causas de suspensión de la relación laboral que concurran en cada caso. Pasarán a cobrar la prestación por desempleo cuando finalice la situación de incapacidad temporal. En todo caso esta circunstancia deberá reflejarse en la relación de personas trabajadoras afectadas por el ERTE. Así los trabajadores de baja por incapacidad temporal, o en situación de suspensión por maternidad o paternidad, o en excedencia por cuidado de hijo, con anterioridad al inicio de la fuerza mayor, deberán incluirse en el ERTE si están adscritos a la actividad afectada por la fuerza mayor, aunque la suspensión o reducción de la jornada no les sea de aplicación más que en aquellos períodos en los que el contrato no esté suspendido por aquellas causas legales.

¿La empresa debe incluir en el ERTE a eventuales?


Es frecuente que ante ERTE por fuerza mayor o por causas económicas, técnicas, organizativas o productivas (ETOP), las empresas extingan la relación laboral a eventuales. Pero, no es una práctica ajustada a derecho. Si no concurre la causa de finalización de cada modalidad contractual temporal, esta extinción debe calificarse como constitutiva de un despido improcedente; y tampoco en la crisis de la covid estaría justificada la extinción. A lo más podría razonar la extinción por causas objetivas, pagando la indemnización. Pero en ese supuesto colisiona con las medidas para proteger el empleo del RDL 9/2020. Supondría vulnerar la "prohibición" de despedir según su artículo 2.

¿Cómo incide en la prestación por riesgo de embarazo o lactancia natural la tramitación e inclusión en un ERTE?


La trabajadora en situación de riesgo, una vez se le incluya en el ERTE de suspensión dejará de percibir la prestación por riesgo mientras dure la afectación (pasando a percibir desempleo), y se reactivará la prestación por riesgo cuando concluya su afectación al ERTE si subsiste en ese momento el riesgo de embarazo o lactancia natural. Si el ERTE es de reducción se suspenderá la prestación en el porcentaje en que se haya reducido la jornada y se sustituirá por el percibo de la prestación por paro. Pero sí percibirá la prestación por riesgo por el porcentaje de jornada que tuviera que prestar servicios.

¿Un jubilado parcial debe entrar en el ERTE?


Hay que distinguir si el jubilado parcial ha concentrado la jornada o hace la jornada en algunas horas todos o varios días de la semana. Si el jubilado parcial tiene concentrada la jornada y el periodo de aplicación del ERTE coincide con el tiempo en que no va a prestar servicios porque ya los ha realizado, "el trabajador no sería acreedor de la prestación por desempleo, percibiendo solo la pensión de jubilación parcial. Por lo tanto, para ser beneficiario de la prestación por desempleo debería coincidir el periodo de concentración de jornada con el tiempo de aplicación del ERTE. Si el jubilado parcial no tiene concentrada la prestación de servicios en un periodo de tiempo, puede entrar en el ERTE y percibir el desempleo en el porcentaje de jornada que le correspondería de estar en activo".

¿Puede incluirse a trabajadores no previstos o no comunicados inicialmente en el ERTE, una vez concluido el periodo de consultas o tras la resolución de la autoridad laboral?


No. La única posibilidad es tramitar un nuevo ERTE en el que justifique su inclusión.

¿Qué ámbito de afectación se exige en las causas del ERTE?


Si la causa es económica no basta con que la situación afecte a un centro de trabajo, a una sección o a un establecimiento, sino que, de tener la empresa varias secciones autónomas o diversos centros de trabajo, para declarar la procedencia de la medida adoptada por la empresa, la situación económica negativa debe afectar a la empresa en su conjunto.

Se configura la causa como una situación de pérdidas o desequilibrios globales, y no en un concreto centro de trabajo porque el ET se refiere a empresa, no a centros de trabajo o secciones. Con esta interpretación pueden admitirse medidas de flexibilidad en centros que no tengan pérdidas cuando si existen en el conjunto de la empresa. Por el contrario, si las causas son técnicas, organizativas o de producción, la amortización debe valorarse en el ámbito en que es necesaria, y no con referencia a la totalidad de la empresa.

Basta con que se acredite exclusivamente en el espacio en que se ha manifestado la necesidad de suprimir el puesto de trabajo. Recuerda la doctrina jurisprudencial (STS de 31-1-2008 y 25-5-2015) que el ámbito de apreciación de las causas económicas es la empresa o unidad económica de producción, mientras que el ámbito de apreciación de las causas técnicas, organizativas o de producción es el espacio o sector concreto de la actividad empresarial en que ha surgido la dificultad que impide su buen funcionamiento.

¿Es válido el acuerdo de ERTE que admite contratar trabajadores durante su aplicación?


Aprecia fraude de ley para un supuesto anterior a la covid la STSJ Canarias/Santa Cruz de Tenerife de 26-05-2017, estimando la demanda presentada por la Dirección de Trabajo en un supuesto en que se concluye el ERTE con acuerdo y se pacta la posibilidad de realizar contrataciones temporales durante su vigencia. La STS de 14 de febrero 2019 confirma el criterio, razonando que la cláusula del acuerdo es radicalmente contraria a la finalidad a que responde el art. 47 del ET en la medida en que lo que caracteriza a estas medidas es el carácter coyuntural de la situación negativa de la empresa que provocan las causas económicas, técnicas, organizativas o productivas.

¿Qué ocurre si trabajadores en regulación son subrogados en una empresa adjudicataria de la contrata y el convenio prevé subrogar?


La empresa adjudicataria asume a las personas trabajadoras conforme a la situación que tuvieran al tiempo de la sucesión de empresa y se subroga en la titularidad del ERTE. Con ello los trabajadores continuarán en la misma situación suspensiva o de reducción que tuvieran con la empresa cedente que tramitó el ERTE, sin tener que gestionar un nuevo ERTE. El único trámite que se exige a la empresa que subroga es la comunicación de la subrogación a la autoridad laboral. Esta es la posición que mantiene la Dirección General de Trabajo en la consulta DGT-SGON-025NRG sobre los efectos de una subrogación convencional en los trabajadores sometidos a un ERTE.

¿La empresa debe notificar su decisión a los trabajadores afectados?


Sí. La notificación individual contemplará los días concretos afectados por dichas medidas y, en su caso, el horario de trabajo afectado por la reducción de jornada durante todo el periodo que se extienda su vigencia (RD 1483/2012). Aunque para el caso de la fuerza mayor solo hay previsión expresa sobre la comunicación de la decisión adoptada por la empresa a la autoridad laboral y a los representantes de los trabajadores, cabe entender que la misma obligación tiene la empresa respecto de cada trabajador afectado.


¿La empresa puede obligar a disfrutar vacaciones para excluir días de regulación o acordar la suspensión de contratos cuando existe posibilidad de disfrutar vacaciones?


No parece que sea posible establecer un criterio general de aplicación. Debe examinarse ad casum las circunstancias que concurran en cada supuesto en que se plantee si la medida de flexibilidad interna queda condicionada a la posibilidad de conceder los días de disfrute de vacaciones que quedan.

Por otra parte, para estos días muchas empresas han llegado a un acuerdo con los trabajadores para solventar las dificultades de la inactividad productiva derivada de la covid con el uso de los días de bolsa implantados, y en las condiciones previstas en los convenios, o incluso mediante el disfrute de vacaciones adelantadas. Si estas medidas descansan en el mutuo acuerdo son válidas. Sin embargo, lo que no parece posible es imponer a la persona trabajadora el disfrute de los días de vacaciones coincidiendo con los días de vigencia del estado de alarma.

Por una parte, el artículo 38.2 del ET establece que el período o períodos de disfrute de las vacaciones se fijará de mutuo acuerdo entre el empresario y el trabajador, de conformidad con lo establecido en su caso en los convenios colectivos sobre planificación anual de las vacaciones, reconociendo al trabajador el derecho a conocer las fechas que le corresponden de vacaciones dos meses antes, al menos, del comienzo del disfrute (art. 38.3 ET). Si la empresa impone las vacaciones siempre quedará a la persona trabajadora expedita la vía de la reclamación judicial.

¿Computa el periodo de aplicación de la suspensión para la indemnización por despido?


No es segura la respuesta porque es cierto que no ha existido efectiva prestación de servicios durante el tiempo de suspensión del contrato por causa del ERTE, pero, al mismo tiempo, lo ha sido por causa ajena a la voluntad del trabajador y no parece que sea fácil la asimilación a otros supuestos que no computan. En la doctrina, algún autor se ha pronunciado en el sentido de excluir el tiempo de aplicación de la medida suspensiva a efectos de antigüedad para la indemnización por despido. En cambio, la STSJ de Asturias de 14 de febrero de 2014 concluye que debe computarse, mencionando como aplicable el criterio que incluye el tiempo de permanencia en situación de incapacidad temporal (STS 25-02-1985) por ser periodos derivados de causas independientes de la voluntad de la persona trabajadora.

¿En la regulación el trabajador puede prestar servicios y celebrar un contrato con otra empresa?


Se pronunció a favor el TCT en la sentencia de 11 de junio de 1980. Declara que es admisible que preste servicios para otro empresario durante la regulación, con doctrina que reitera en el mismo sentido la STS de 7 de mayo de 1990. La STSJ Andalucía/Granada de 21 de marzo de 2012 también lo admite. Aunque aprecia dimisión si tras concluir el ERE suspensivo nada comunica el trabajador a la empresa y no se reincorpora al trabajo.

¿En la aplicación de un ERTE, la empresa puede tramitar un despido colectivo o individual objetivo?


La doctrina jurisprudencial ha venido manteniendo que no es posible en principio un despido objetivo por causas económicas o un despido colectivo durante la vigencia de un ERTE. Solo si concurren nuevas causas o una agravación significativa de las que en su día justificaron el ERTE se valida la decisión de despido colectivo. La misma doctrina se aplica en los casos de pactos de estabilidad o garantía de mantenimiento del empleo.

¿Cabe tramitar un ERTE por fuerza mayor y un ERTE por causas ETOP que afecte a distintos trabajadores?


Así lo ha entendido la SAN de fecha 16 de junio de 2020 (proc. 39/2020). Declara ajustado a derecho la actuación de la empresa, que no se desvirtúa porque hubiese tramitado también un ERTE por causas ETOP.

¿La incorrecta conformación de la comisión negociadora del periodo de consultas puede dar lugar a la nulidad de la decisión empresarial?


Caso de que concurra algún tipo de irregularidad en la conformación o composición de la comisión negociadora, la misma en principio solo es imputable a quienes la eligen. La configuración de la comisión negociadora de los trabajadores corresponde exclusivamente a estos, sin injerencias empresariales.

Por tanto, la defectuosa o indebida conformación de la comisión, con carácter general y a salvo de supuestos muy evidentes de los que puede aprovecharse de la empresa, no puede producir la nulidad de la medida por inexistencia del período de consultas.

No sería admisible trasladar las consecuencias al empresario de una incorrecta decisión relativa a la configuración de la comisión negociadora y con ello pretender que todo el proceso quede afectado por la nulidad.

Máxime cuando la composición de la comisión no fue objeto de crítica o de objeción alguna por parte de ningún sindicato o representante legal hasta el acuerdo consultas (STS 20 de julio de 2016).